Yxneydommen
Last den dommen i PDF her yxneydommen2007.pdf
Page 1 of 17
HR-2007-00238-A - Rt-2007-102
INSTANS:
Norges Høyesterett - Dom.
DATO:
2007-02-01
PUBLISERT:
HR-2007-00238-A - Rt-2007-102
STIKKORD:
Tingsrett. Allemannsrett.
SAMMENDRAG: Saken gjaldt utøvelse av allemannsrett på noen mindre holmer i Mefjorden
utenfor Sandefjord. Etter en tolkning av friluftsloven §7, §8 og §9 i lys av
rettspraksis og samfunnsutviklingen ellers kom Høyesterett til at allmennheten
innenfor grensene i friluftsloven §11 hadde rett til fortøyning/ landsetting av båt,
rasting og solbading samt bading på den ene holmens østside. Friluftsloven §9
ble ikke ansett å være til hinder for ankring og overnatting i båt v/ holmer lenger
nord.
SAKSGANG:
Sandefjord tingrett TSAFO-2003-50332 - Agder lagmannsrett LA-2005-123378
- Høyesterett HR-2007-00238-A, (sak nr. 2006/1170), sivil sak, anke.
PARTER:
Kjell Christian Ulrichsen (advokat Arne Didrik Kjørnæs) mot Sandefjord
kommune (kommuneadvokat Ivar Otto Myhre - til prøve) og Staten v/
Miljøverndepartementet (regjeringsadvokat Sven Ole Fagernæs)
(hjelpeintervenient).
FORFATTER:
Endresen, Øie, Bruzelius, Skoghøy, Lund.
(1) Dommer Endresen: Saken gjelder utøvelse av allemannsrett på noen mindre holmer i
Mefjorden utenfor Sandefjord. Spesielt gjelder saken hvor langt allmennhetens rett til bading,
fortøyning av båter og opphold på holmene rekker i forhold til grunneiere som også eier
tilstøtende hytter på fastlandet.
(2) Kjell Chr. Ulrichsen ervervet i 1994 eiendommen Skogan gård ytterst på Østerøya, en halvøy
mellom Mefjorden og Tønsbergfjorden, i Sandefjord kommune. Eiendommen, som ble
ervervet fra Thor Christensen, hadde da vært i familien Christensens eie i ca. 100 år.
(3) Skogan gård er i dag på ca. 1 250 dekar, hvorav 130 dekar er dyrket mark og ca. 530 dekar er
skog. Eiendommen benyttes primært til aktiviteter knyttet til hestesport, herunder oppdrett og
rideundervisning. Slik utnyttelse var det primære formål for ervervet av eiendommen, men
eiendommen er også svært attraktiv til ferie- og rekreasjonsformål. Eiendommens hovedhus og
de anlegg som knytter seg til hestesportaktivitetene, ligger lenger nord på eiendommen enn
holmene, og berøres ikke av de forhold som saken gjelder. Konflikten er begrenset til de
ulemper utøvelsen av allemannsrettene innebærer ved bruk av tre sommerboliger som ligger
innenfor de aktuelle holmene. De tre sommerboligene er benevnt henholdsvis Villa Yxney,
Strandhuset og Fiskerhytten.
(4) Torsholmen er beliggende direkte vis a vis Villa Yxney, bare adskilt fra Østerøya med et sund
som på det smaleste er ca. 35 meter. Sundet har en dybde på ca. 0,5 til 1,5 meter og er i sin
helhet undergitt privat eiendomsrett. Det følger av friluftsloven §6 at det er fri adgang til
ferdsel i sundet, og båttrafikken er etter det opplyste betydelig.
(5) Der Villa Yxney nå ligger, ble det allerede omkring 1899 oppført en hytte. Villa Yxney, som
er dominerende plassert i terrenget, har siden 1920-tallet hatt en grunnflate på ca. 400
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 2 of 17
kvadratmeter. I tillegg kommer terrasser og andre opparbeidede uteplasser på ca 200
kvadratmeter. Hovedterrassen er anlagt på boligens sørside rettet mot havet. Kortsiden av
terrassen vender mot sundet. Nedenfor terrassen er det en badeplass i sjøkanten ved sundet
mot Torsholmen.
(6) Strandhuset ligger også til sundet mot Torsholmen, omtrent 50 meter nord for Villa Yxney.
Strandhuset har en egen strand i umiddelbar nærhet. Det er ikke omstridt i saken at denne er til
grunneiers eksklusive bruk. Avstanden fra Strandhuset til aktivitetene på Torsholmen er
betydelig større enn det som er tilfellet for Villa Yxney.
(7) Fiskerhytten ligger noe lenger nord og avskjermet i forhold til Torsholmen. Denne
sommerboligen ligger 100 til 150 meter fra holmene innenfor Espeholmen. Fiskerhytten har en
egen strand som vender ut mot disse holmene. Også denne stranden er ubestridt til grunneiers
eksklusive bruk.
(8) Det er kjent at Torsholmen har vært benyttet av allmennheten til friluftsformål fra 1920 årene,
og allerede på 1950 tallet hadde bruken et ikke ubetydelig omfang. Siden har bruken
rimeligvis økt med økt fritid og en dramatisk økning i antall fritidsbåter. Det er nå ikke uvanlig
at det på fine sommerdager er fem båter fortøyet langs holmens østside, inn mot sundet. Antall
båter kan være større og mindre. Torsholmen er ca. 10 dekar og består i det vesentlige av
svaberg. På østsiden er det live for vestavind og dessuten en liten sandstrand som på grunn av
dybdeforholdene er særlig attraktiv for barnefamilier. På vestsiden er det bedre å bade for
voksne, men problematisk å fortøye.
(9) Holmene innenfor Espeholmen er i tidligere tider i atskillig utstrekning benyttet til oppankring
av fraktefartøyer, slepebåter og tollkryssere. I de siste tiår er holmene benyttet av
allmennheten i rekreasjonsøyemed. Båtene ligger her godt beskyttet for vær og vind og stedet
brukes jevnlig til å legge til båten for natten og gjerne også for flere dager.
(10) Det foreligger ikke opplysninger om at den nåværende eller de tidligere eiere har benyttet
Torsholmen som eiere på annen måte enn til tørking og rensing av garn. Det er ikke
opparbeidet noen brygge eller på annen måte tilrettelagt for bruk av holmen. I den utstrekning
også grunneieren ved enkelte anledninger har benyttet holmen til bading, har det vært tale om
en bruk som ikke atskiller seg fra allmennhetens bruk. Tilsvarende gjelder for holmene
innenfor Espeholmen. Her ble det tidligere i atskillig utstrekning utøvet fiske med bunngarn,
men selve holmene er heller ikke her benyttet av grunneier.
(11) I 1985 ble det inngått en omfattende avtale mellom den daværende eier Thor Christensen og
Sandefjord kommune. Ved avtalen overdro Christensen eiendomsretten til et samlet areal på
ca. 240 dekar, inklusive en rekke holmer, til kommunen, og kommunen ble gitt rett til å
tilrettelegge for ferdsel og bruk til friluftsområde på ytterligere 310 dekar. Ved avtalen ble det
også oppnådd enighet om å fjerne fysiske hinder for utøvelse av allemannsrett. Samlet
vederlag ble satt til 2 millioner kroner. Kommunen betinget seg en rett til å overdra sine
rettigheter etter avtalen til staten, og slik overdragelse er senere gjennomført. Avtalen sier ikke
noe om allmennhetens bruk av det ikke klausulerte areal som Christensen beholdt.
(12) Kjell Chr. Ulrichsen har forklart at omfanget av allmennhetens bruk av holmene var en stor
overraskelse da han og hans familie kort etter å ha overtatt eiendommen, ble oppmerksom på
hvor omfattende bruken faktisk var. Allmennhetens bruk ble oppfattet som sterkt sjenerende.
Da Ulrichsen også anså allmennhetens bruk for å gå utover det friluftsloven gir adgang til,
forsøkte han å begrense bruken. Det ble lagt ut badebøyer i sundet for å vanskeliggjøre
tilkomsten. Disse bøyene ble fjernet av Ulrichsen etter pålegg fra Sandefjord kommune.
Senere utplasserte Ulrichsen en rekke større stener langs Torsholmen på og ved sandstranden
på østsiden av holmen. Sandefjord kommune ga pålegg om at også disse stenene måtte fjernes.
Vedtaket ble påklaget til fylkesmannen i Vestfold, som opprettholdt vedtaket, og stenene ble
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 3 of 17
fjernet. Ulrichsen søkte etter dette i medhold av friluftsloven §15 og §16 kommunen om
regulering/avskjæring av allmennhetens atkomst til deler av Torsholmen og holmene innenfor
Espeholmen. Den 20. juni 2003 ga kommunen slik uttalelse:
« 1 Allmennheten har rett til opphold, rasting, bading, fortøyning/landsetting av båt på
Torsholmens østside innenfor rammen av friluftsloven §11.
2 Allmennheten har rett til fortøyning og overnatting i båt ved holmene øst for
Espeholmen innenfor rammen av friluftsloven §11. »
(13) Ulrichsen fant ikke å kunne akseptere denne uttalelsen. Han mente at den bygget på en uriktig
forståelse av friluftsloven, og at uttalelsen dessuten var i strid med det som var avtalt i 1985.
Det var forutsetningen for den avtale som da ble inngått at de arealer som ikke ble klausulert,
skulle være å anse som privat eiendom. Ved stevning datert den 23 desember 2003 reiste
Ulrichsen på dette grunnlag fastsettelsessøksmål mot Sandefjord kommune i medhold av
friluftsloven §22 annet ledd.
(14) Sandefjord tingrett avsa den 10. juni 2005 dom ( TSAFO-2003-50332 ) med slik slutning:
« 1. Sandefjord kommune frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger. »
(15) Ulrichsen anket dommen, og Agder lagmannsrett avsa den 12. mai 2006 dom ( LA-2005-
123378 ) med slik slutning:
« 1. Tingrettens dom stadfestes.
2. Kjell Chr Ulrichsen betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 85 250 -
åttifemtusentohundreogfemti - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til
Sandefjord kommune. »
(16) For lagmannsretten la Sandefjord kommune ikke ned påstand om å bli tilkjent
saksomkostninger for tingretten.
(17) Ulrichsen har påanket lagmannsrettens dom. For Høyesterett er anførselen knyttet til 1985-
avtalen frafalt.
(18) For Høyesterett har staten ved/Miljøverndepartementet erklært hjelpeintervensjon til støtte for
Sandefjord kommune. Den ankende part har ikke reist innsigelser.
(19) For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten. For Høyesterett
er fremlagt skriftlige erklæringer fra den ankende part, ordføreren i Sandefjord kommune som
partsrepresentant samt fra de 13 vitner som også forklarte seg for lagmannsretten.
(20)
Den ankende part, Kjell Chr. Ulrichsen, har i hovedsak gjort gjeldende:
(21) Det kan nok på bakgrunn av samfunnsutviklingen og et endret syn på interesseavveiningen
mellom grunneier og allmennhet, være et behov for endringer i friluftsloven. At mange
aktuelle spørsmål ikke kan anses løst i friluftsloven, tilsier også ytterligere lovgivning. Lovens
bruk av rettslige standarder gir domstolene et visst spillerom, men fleksibiliteten er begrenset.
Vesentlige forskyvninger i avveiningen mellom ulike interessegrupper er lovgivers sak. Det
understrekes i denne sammenheng at lovens forarbeider legger vekt på at lokale sedvaner
normalt ikke endrer seg raskt. Dersom samfunnsforholdene skulle endre seg slik at det anses
nødvendig å gjøre ytterligere inngrep i eierrådigheten, vil dette være en lovgiveroppgave.
Lovgivers innføring av byggeforbud i strandsonen er særlig illustrerende.
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 4 of 17
(22) For Høyesterett påberopes ikke 1985-avtalen som et selvstendig grunnlag. Avtalen må
imidlertid ha vesentlig betydning ved den interesseavveining som må foretas i forhold til de
problemstillinger som saken reiser. Ved avtalen ble vesentlige områder gjort tilgjengelige for
allmennheten. Områder som tidligere var avsperret ved et høyt gjerde, ble åpnet, og
kommunen ble gitt anledning til å tilrettelegge for ferdsel og bruk som friluftsområde.
Ulrichsen har senere fjernet skilting med « Bading forbudt » på strendene Garnbostranda og
Hellestranda. Det er i det hele tatt svært kunstig å påberope den generelle nedbygging av
strandsonen i forhold til den ankende part. Det har her ikke skjedd noen nedbygging, og
allmennhetens tilgang er bedret.
(23) Det kan under enhver omstendighet konstateres at det i den umiddelbare nærhet av
tvisteområdene, både på den ankende parts eiendom, på det areal som i 1985 ble overført til
Sandefjord kommune, og også ellers er en rekke alternative attraktive strender og svaberg
tilgjengelige for allmennheten. Dette må tillegges betydelig vekt ved interesseavveiningen.
(24) Det er ikke grunnlag for å trekke inn de alternative muligheter til bading og andre aktiviteter
som er tilgjengelige på Skogan gård. Dette følger allerede av at friluftsloven også beskytter
brukers interesser. Det kan ikke være slik at allmennhetens rettigheter er en funksjon av
hvordan grunneierinteressene er fordelt. En utvidelse av allemannsrettene vil ha betydelig
negativ konsekvens for eiendomsverdiene. Det må i seg selv være avgjørende.
(25) Sandefjord kommunes uttalelse om bruken av Torsholmen og holmene øst for Espeholmen
understreker at den bare gjelder allmennhetens lovlige bruk. Det forutsettes med andre ord at
allmennheten opptrer tilbørlig og respekterer begrensningen som følger av lovens §11.
Virkeligheten kan ikke ekskluderes på denne måten. Det må klarligvis være den faktiske
adferd som er utgangspunktet for vurderingen, og det må da hensyntas at brukerne av holmene
i stor utstrekning ikke opptrer « hensynsfullt og varsomt ».
(26) Den ankende part har søkt å begrense ulempene for egen eiendom ved å legge ut badebøyer i
sundet mellom fastlandet og Torsholmen og ved å legge ut stener langs deler av Torsholmen.
Disse tiltakene er blitt behandlet på ordinær måte i forhold til Sandefjord kommune.
Kommunen har funnet at tiltakene måtte anses å være lovstridige, og den ankende part har
forholdt seg til dette, selv om han har hatt et annet syn på de rettslige spørsmål. Disse
forvaltningssakene har klart ingen relevans ved den interesseavveining som vil være
avgjørende for utfallet av saken.
(27)
Særlig om allmennhetens bruk av Torsholmen
(28) Den ankende part har ikke innsigelser mot at allmennheten benytter vestsiden av Torsholmen.
Bruken av østsiden av holmen har imidlertid en så sterkt negativ innvirkning på bruken av
Villa Yxney at sommerboligen ikke lenger benyttes av familien. Allmennhetens utstrakte bruk
av Torsholmen er også til vesentlig sjenanse for bruken av Strandhuset. På fine dager kan det
være båter oppankret langs store deler av østsiden av holmen. Holmen er i bruk fra morgen til
kveld. Bading har i det vesentlige utgangspunkt i den lille sandstranden nord på den største av
de tre holmene som samlet benevnes Torsholmen, men bading er ikke begrenset til dette. Det
svømmes til dels helt over til Villa Yxney. Opphold på holmen er heller ikke begrenset til
strandkanten. Folk oppholder seg også på høyereliggende deler av holmen slik at innsynet til
Villa Yxney blir særlig sjenerende.
(29) Allmennhetens bruk er i strid med flere av bestemmelsene i friluftsloven. Lovens §7 som
gjelder landsetting og fortøyning av båt, gir bare hjemmel til kortere opphold under ferdsel.
Bestemmelsen kan under ingen omstendighet med rimelighet forstås slik at den gir adgang til
daglangt opphold.
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 5 of 17
(30) Allmennhetens rett til bading i sjøen reguleres i lovens §8. Det følger av denne bestemmelsen
at bading bare er tillatt i « rimelig avstand » fra bebodd hytte, og at badingen ikke kan skje til
utilbørlig fortrengsel eller ulempe for andre. Bading skjer primært med utgangspunkt i
stranden, som ligger omtrent 35 meter fra den ankende parts egen badeplass til sundet. Reelt
sett er det snarere tale om en nullavstand ettersom det forekommer at de badende svømmer
helt opp til den private badeplassen. Kravet til « rimelig avstand » følger direkte av lovteksten
og er et selvstendig vilkår. Den rettslige vurdering bør her ta utgangspunkt i avgjørelsen av
Onsøy herredsrett inntatt i RG-1958-65 . Det ble i dommen lagt til grunn at det normalt ikke
vil være anledning til å bade nærmere enn 150 m fra bebygd hus. Avgjørelsen må antas å ha
hatt betydning for hva allmennheten i dag opplever som naturlig. Av større betydning er
likevel Høyesteretts avgjørelse i Furumoasaken i Rt-1998-1164 . Saken gjaldt direkte spørsmål
om ferdselsrett, men retten fant likevel grunn til å klargjøre i et obiter dictum at det ikke ville
være anledning for allmennheten til å bade på den private strand som lå 65 m fra den aktuelle
bolig. Denne dommen har fått følger for praksis. Også Sandefjord kommune har bygget på
avgjørelsen. Badingen på Torsholmen skjer ikke i rimelig avstand fra Villa Yxney, og
badingen er dessuten til utilbørlig fortrengsel og ulempe for den ankende part. Det er på det
rene at det ikke er et vilkår at man rent fysisk blir fortrengt. Det er tilstrekkelig at egen bruk
blir mindre attraktiv.
(31) Bruken av Torsholmen til rasting og solbading reguleres av lovens §9 som også benytter
kriteriet « utilbørlig fortrengsel eller ulempe ». Det må ved vurderingen tillegges vesentlig
vekt at bruken har så stort omfang at det på sommeren nærmest er en konstant tilstand at
holmen benyttes av allmennheten.
(32) Det er dokumentert gjennom vitneførselen at brukerne av Torsholmen gjennom flere tiår i stor
utstrekning bare benyttet den vestlige del av holmen, når Villa Yxney var bebodd. Når man
hadde slått seg til på østsiden, fortrakk man til den vestlige del av holmen når det kom folk til
Villa Yxney. Ved dette er det etablert en sedvane som må tillegges betydelig vekt ved
interesseavveiningen.
(33) Selv om de ulike aktivitetene reguleres i hver sin bestemmelse, må disse sees i sammenheng
ved vurderingen av om ulempene er tilstrekkelige til at grunneieren må anses fortrengt. Det
anføres at lovens vilkår er oppfylt, og at den ankende part og hans familie har tatt
konsekvensen av dette. De bruker ikke lenger selv Villa Yxney.
(34)
Særlig om oppankring ved holmene øst for Espeholmen
(35) Også disse holmene benyttes i stor utstrekning til dagsturer på samme måte som Torsholmen.
Her skjer det imidlertid mer langsiktig oppankring ved at båtfolk slår seg til for perioder på
opp til et par uker. Overnatting i ett eller et par døgn er meget vanlig. Om sommeren er det
nærmest kontinuerlig oppankret båter ved holmene. Dette innebærer at de som bebor
Fiskerhytten sterkt sjeneres av bruken. Støyen fra aktiviteten på holmene forsterkes i stille
kvelder, og båtbrukerne oppleves å være svært nær. Den beskrevne oppankring innebærer en
utilbørlig fortrengsel av grunneieren. Det er imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette.
Friluftsloven har i §9 et absolutt forbud mot telting nærmere enn 150 m fra bebodd hus, og det
følger direkte av lovens forarbeider at loven må anvendes analogisk i forhold til overnatting i
båt. Reelle hensyn tilsier også at loven forstås på denne måte. Selv om overnatting skjer i båt,
legges det reelt sett beslag på den umiddelbart tilgrensende del av den tilstøtende eiendom på
tilsvarende måte som ved telting.
(36) Under enhver omstendighet følger det direkte av §9 tredje ledd at oppankring i mer enn to
døgn ikke er tillatt. Her er det strengt tatt ikke behov for noen analogisk anvendelse. Forbudet
gjelder ikke bare telting, men også « annet opphold ».
(37) Kjell Chr. Ulrichsen har nedlagt slik påstand:
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 6 of 17
« 1. Ad østsiden av Torsholmen:
A) Allmennheten har ikke uten grunneiers samtykke rett til bading.
B) Allmennheten har ikke uten grunneiers samtykke rett til rasting og solbading.
C) Allmennheten har ikke uten grunneiers samtykke rett til ilandsetting/fortøyning
av båt.
2. Ad østsiden av holmene innenfor Espeholmen:
A) Prinsipalt: Allmennheten har ikke uten grunneiers samtykke rett til fortøyning
og overnatting i båt.
B) Subsidiært: Allmennheten har ikke uten grunneiers samtykke rett til overnatting
i båt utover ett døgns varighet.
C) Atter subsidiært: Allmennheten har ikke uten grunneiers samtykke rett til
fortøyning og overnatting i båt utover to døgns varighet.
3. Sandefjord kommune dømmes til å betale Kjell Christian Ulrichsen sakens
omkostninger for Sandefjord tingrett, Agder lagmannsrett og Høyesterett med
tillegg av den til enhver tid gjeldende rente etter forsinkelsesrenteloven fra de
respektive oppfyllelsesfrister og til betaling skjer. »
(38)
Ankemotparten, Sandefjord kommune, har i hovedsak gjort gjeldende:
(39) Lagmannsrettens dom er riktig, og ankemotparten tiltrer i det vesentlige den begrunnelse
lagmannsretten har gitt.
(40) Det anføres videre at Høyesterett bør være tilbakeholden med å fravike de tidligere retters
konkrete vurdering basert på befaring av området og kunnskap om lokale forhold. I
forlengelsen av dette pekes det på at Kultur- og fritidsutvalget i Sandefjord kommune, som er
bredt politisk sammensatt, traff en enstemmig avgjørelse i saken. Det må antas at dette er et
uttrykk for den alminnelige rettsoppfatning.
(41) Det er ikke grunnlag for å ta hensyn til grunneierens subjektive opplevelse av allmennhetens
bruk. Vurderingen må være objektiv.
(42) Det er ikke grunn til å trekke inn alternative strender i vurderingen. Allmennheten er ved
friluftsloven gitt visse rettigheter, og det er ikke noen holdepunkter for at en grunneier skal
kunne eliminere disse ved å henvise til alternative områder. Det ville medført økt belastning av
alternative områder og kaotiske tilstander.
(43) Det er generelt ikke anledning til å ta hensyn til at enkelte ved sin adferd går utover det
friluftsloven gir anledning til. Det må reageres overfor den enkelte som misbruker
allemannsretten. I den aktuelle saken er det ikke dokumentert noe misbruk utover enkelte
konkrete episoder. De få episoder som er kjent må antas foranlediget av at den ankende part
selv har hatt en urealistisk oppfatning av omfanget av allmennhetens rett, og derfor har
iverksatt tiltak som han ikke var berettiget til. Både utplassering av badebøyer og deponering
av stenmasser langs Torsholmen var uberettiget, og har rimeligvis provosert enkelte.
(44)
Særlig om bruken av Torsholmen
(45) Partene er nå enige om at holmen er utmark, og at opphold på denne reguleres av friluftsloven
§9. Bruken er da lovlig med mindre den må anses å være « utilbørlig til fortrengsel eller
ulempe » for andre. Det følger allerede av ordlyden at bruken normalt vil være tillatt. Det
bekreftes i Miljøverndepartementets rundskriv T - 6/97, og er lagt til grunn i teori og praksis,
at det må stilles strenge krav til hva som er fortrengsel eller ulempe. Det er ikke nok at
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 7 of 17
oppholdet virker sjenerende. Ved den konkrete vurdering må det særlig legges vekt på at
bruken av Torsholmen har lang tradisjon, og at holmen er adskilt fra Villa Yxney med et
trafikkert sund. Det er ikke omstridt at båttrafikken er tillatt, og allerede båttrafikken
innebærer at det har liten betydning for grunneieren at folk tar opphold på holmen.
(46) Oppankring ved Torsholmen er tillatt i medhold av friluftsloven §7. Her er det ikke oppstilt
noen utilbørlighetsbegrensning. Begrensningen ligger i at bestemmelsen bare tillater
oppankring og lignende « for kortere tid » og da under « ferdsel ». Bestemmelsen må forstås
slik at « kortvarig » står som motsetningen til opplag, og begrensningen får ingen praktisk
betydning for saken. Isolert sett er oppankringen ikke i strid med friluftsloven.
(47) Det følger av friluftsloven §8 at det også i forhold til bading gjelder en utilbørlighetsstandard.
Bestemmelsen oppstiller dessuten et krav om at badingen må skje i « rimelig avstand fra
bebodd hus (hytte) ». Også dette er en rettslig standard og de konkrete omstendighetene må
være avgjørende. Det kan ikke oppstilles noen generell minsteavstand. Også i denne
sammenheng må det mellomliggende sund ha stor betydning ved vurderingen. Den bading
som finner sted på østsiden av Torsholmen er ikke i strid med friluftsloven.
(48)
Særlig om oppankring ved holmene øst for Espeholmen
(49) Oppankring skjer her ikke ved de holmene som ligger nærmest Fiskerhytten, men primært ved
den nordligste av holmene. Avstanden er noe mindre enn 150 meter. Bruken er klart ikke
utilbørlig til fortrengsel for grunneier, som ikke selv bruker eller har noe behov for å bruke
holmene. Avstanden er betydelig, og Fiskerhytten er oppført med dispensasjon under
forutsetning av at byggingen ikke skulle ha noen betydning for allmennhetens bruk av de
omkringliggende områder.
(50) Det egentlige spørsmål er om teltregelen i friluftsloven §9 kan anvendes analogisk på
overnatting i båt. Det er ikke plass for slik analogisk tolking; i hvert fall ikke når oppankring,
som her, skjer utenfor marbakken. Ved vurderingen må det også tillegges vekt at holmene har
vært benyttet til oppankring i generasjoner, og at det også er lagt til rette for slik bruk. Stedet
har nærmest karakter av offentlig havn. Heller ikke reelle hensyn tilsier en analogisk
anvendelse.
(51) Også forbudet mot opphold i mer enn to døgn er knyttet til opphold på land. Det er ikke gitt
noen regel for oppankring. Analogisk anvendelse kan i hvert fall ikke skje i forhold til
oppankring utenfor marbakken. Dessuten er også opphold på vesentlig mer enn to døgn vel
forankret i sedvane.
(52) Sandefjord kommune har nedlagt slik påstand:
« 1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. Kjell Ulrichsen dømmes til å betale Sandefjord kommune sakens omkostninger for
Sandefjord tingrett, Agder lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av den til
enhver tid gjeldende rente etter forsinkelsesrenteloven fra de respektive
oppfyllelsesfrister og til betaling skjer. »
(53) Også hjelpeintervenienten, staten ved Miljøverndepartementet, har i det vesentlige sluttet seg
til lagmannsrettens begrunnelse. Hva angår den konkrete subsumsjon, har hjelpeintervenienten
i det alt vesentligste vist til det som er anført av ankemotparten. Staten har ellers i hovedsak
anført:
(54) Fra politisk hold er det over en årrekke uttrykt bekymring for allmennhetens tilgang til
strandsonen. På den ene siden er store deler av strandsonen ekskludert fra allmennhetens bruk
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 8 of 17
som følge av nedbygging som det har vist seg vanskelig å få kontroll med. På den annen side
er behovet for frie områder økt dramatisk som følge av befolkningsvekst, økt fritid og en
eksplosiv vekst i antall fritidsbåter.
(55) Friluftsloven er bygget på rettslige standarder, og det nærmere innhold i bestemmelsene må
tilpasses den endrede virkelighet. Grensedragningen mellom grunneiere og allmennhet må bli
en annen i dag enn da friluftsloven ble vedtatt.
(56) Den økte utnyttelse av allemannsrettene kan føre til at ulempene for de grunneiere som
berøres, blir vesentlig større enn tidligere, og det er ikke grunnlag for å bagatellisere disse
ulempene. I tråd med denne utviklingen må grunneiere i strandsonen finne seg i å få
allmennheten tettere inn på seg enn det som tidligere har vært oppfatningen. Vedtakelsen av
friluftslovens formålsbestemmelse som i 1996 ble tilføyet som ny §1, bekrefter at de ulike
standarder i loven må tolkes dynamisk. Lovens formål er ikke bare å bevare allmennhetens rett
til ferdsel med videre; det er lovens formål at allmennhetens utøvelse av friluftsliv skal «
fremmes ».
(57) Friluftsloven, som i stor utstrekning er en kodifisering av tidligere sedvanerett, er i vesentlig
grad utformet med utgangspunkt i konflikten mellom landbruksinteresser og allmennhetens
friluftsinteresser. Dette tilsier en varsomhet ved å legge avgjørende vekt på en ordfortolkning
når loven skal anvendes på andre situasjoner, som for eksempel konflikter mellom ulike
fritidsinteresser. I enn større utstrekning vil det måtte tillegges vekt ved vurderingen av
uttalelser i friluftslovens forarbeider.
(58) Friluftsloven er primært skrevet med sikte på forholdene på landjorden. Avveiningen blir fort
en annen i strandsonen. Allmennhetens bruk av holmer i fjordene er særlig sterkt forankret i
sedvanemessig bruk, og det er i det hele tatt vanskelig å tenke seg at vanlig bruk av slike
holmer skulle kunne anses å være til utilbørlig fortrengsel eller ulempe for brukerne av bebodd
eiendom på det innenforliggende fastland.
(59) Hva særlig angår bading, anføres at dette må være en aktivitet som i seg selv representerer en
svært begrenset ulempe. Det gir da dårlig sammenheng i regelverket å se « rimelig avstand »
som et selvstendig vilkår. Avstanden fra den bebodde eiendom må inngå i
utilbørlighetsvurderingen.
(60) Når det gjelder oppankringen ved holmene øst for Espeholmen, anføres at spørsmålene ikke er
regulert i friluftsloven, og at det ikke er grunnlag for en analogisk anvendelse av
bestemmelsene i friluftsloven §9 om en minsteavstand på 150 meter og forbud mot opphold på
mer enn 2 døgn. Regler som dette burde eventuelt vært tatt inn i lovteksten. Forarbeidenes
anvisning av en mulig analogisk tolking er uklar og dessuten ikke normativ. Uttalelsene har
mer preg av en prognose. Forholdene på sjøen er på mange måter helt andre enn på landjorden,
og reelle hensyn tilsier ikke en analogisk anvendelse. Under ingen omstendighet kan det være
aktuelt med en analogisk anvendelse ved fortøyning utenfor marbakken.
(61) Staten ved Miljøverndepartementet har nedlagt slik påstand
« Lagmannsrettens dom stadfestes. »
(62)
Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere retter. Jeg kan, som det vil fremgå, også
langt på vei tiltre den begrunnelse lagmannsretten har gitt.
(63) For så vidt angår allmennhetens bruk av Torsholmen, gjelder saken spørsmål om rett til
fortøyning, rasting og solbading samt bading. Ved holmene øst for Espeholmen er det bare
overnatting i fortøyde båter som anføres å være i strid med friluftslovens bestemmelser.
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 9 of 17
(64) Den nærmere regulering av disse allemannsrettene er gjort i de følgende bestemmelser i
friluftsloven:
(65) §7 (Landsetting og fortøyning av båt)
« Under ferdsel har enhver rett til for kortere tid å dra i land båt på
strandstrekning i utmark. … »
(66) §8 (Bading)
« Enhver har rett til å både i sjøen eller vassdrag fra strand i utmark eller fra båt
når det skjer i rimelig avstand fra bebodd hus (hytte) og uten utilbørlig fortrengsel
eller ulempe for andre. »
(67) §9 (Rasting og telting)
« Plass til rasting, solbad, overnatting eller liknende må ikke tas i innmark uten
eierens eller brukerens samtykke.
I utmark må plass som nevnt i foregående ledd ikke tas til utilbørlig fortrengsel
eller ulempe for andre. Rasting eller telting må ikke skje når det kan medføre
nevneverdig skade på ungskog, eller skogforyngelsesfelt. Telt må ikke settes opp så
nær bebodd hus (hytte) at det forstyrrer beboernes fred og i hvert fall ikke nærmere
enn 150 meter. Reglene om avstand fra bebyggelse gjelder likevel ikke på område
som særskilt er innredet for telting.
Telting eller annet opphold er ikke tillatt i mer enn 2 døgn om gangen uten
eierens eller brukerens samtykke. Samtykke til lengre opphold trengs likevel ikke på
høgfjellet eller på område fjernt fra bebyggelse, med mindre det regnes med at
oppholdet kan medføre nevneverdig skade eller ulempe….. »
(68) Før jeg går inn på de konkrete tolkingsspørsmål og vurderingen av allmennhetens bruk av de
aktuelle holmene, skal jeg si noe om allemannsrettens karakter og redegjøre for mitt syn på
overordnede hensyn som jeg anser er relevante ved tolkingen.
(69) Ved vedtakelsen av friluftsloven i 1957 tok lovgiveren primært sikte på å lovfeste allerede vel
etablerte allemannsretter samt å fastsette en administrativ struktur for å håndtere den iboende
motsetning mellom allemannsrettene og grunneiersiden. Det ble også i noen utstrekning gitt
konkrete regler for å løse særlig aktuelle problemstillinger. I stor utstrekning fant lovgiver at
det ikke var mulig, eller i hvert fall ikke ønskelig, å gå lenger enn å fastlegge hovedprinsipper
ved hjelp av rettslige standarder.
(70) Den nærmere fastlegging av innholdet i de ulike standarder ble overlatt til den rettsutvikling
som i siste instans vil følge av domstolenes avgjørelser. Som det ble påpekt under
stortingsdebatten, var dette den eneste realistiske fremgangsmåte. Det kan i denne
sammenheng være grunn til å fremheve at friluftsloven i stor utstrekning regulerer høyst ulike
typer motsetninger ved de samme bestemmelser. Allemannsretten vil, selv om den standard
loven benytter er den samme, ha vesentlig vanskeligere for å få gjennomslag i forhold til
grunneiers næringsinteresser enn i forhold til dennes ønske om uforstyrret bruk av
eiendommen til rekreasjonsformål.
(71) Den tradisjonelle problemstilling ved utviklingen av allemannsrettene var motsetningen, eller
kanskje snarere mangelen på motsetning, mellom grunneierens næringsinteresser og
allmennhetens grunnleggende behov. Allerede da friluftsloven ble vedtatt, var utøvelsen av
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 10 of 17
allmennhetens friluftsinteresser blitt en sentral problemstilling. En stadig økende bruk av
annen manns eiendom til friluftsformål, skapte ikke bare konflikter med grunneiers
næringsinteresser, men, selv om det ikke sto like sentralt, også med grunneiers egen bruk av
eiendommen til rekreasjonsformål. Og i forhold til denne siste problemstillingen vil det, som
jeg skal komme tilbake til, være riktig å sondre mellom den situasjon at grunneier og
allmennheten har konkurrerende bruksinteresser til det samme området, og den situasjon at
konflikten er begrenset til at allmennhetens bruk kommer i konflikt med grunneiers ønske om
ikke-bruk.
(72) I Friluftslovkomitéens innstilling fra 1954 ble det tradisjonelle syn på allemannsrettene valgt
som utgangspunkt. På side 24 i innstillingen heter det:
« Utgangspunktet er at allemannsrettighetene ikke strekker seg lenger enn
forenlig med eierens fornuftige økonomiske interesser og at de bare kan utøves på en
slik måte at de ikke volder skade av noen betydning på vedkommende grunneiendom.
Allemannsrettighetene har sin karakteristikk i begrepet uskyldig nyttesrett, dvs. en rett
som presumptivt ikke skal føre til inngrep i den private eiendomsrett. »
(73) Komitéen så imidlertid at et slikt syn på allemannsrettene, ved de nyere
konfliktkonstellasjoner, ikke gir et realistisk uttrykk for allemannsrettenes stilling. Komitéen
tilføyet:
« Men mer enn en alminnelig veiledning er dette ikke. Sikkert nok gis det tilfelle
hvor allemannsrettighetene er både til skade og ulempe for grunneieren, uten at han
derfor har anledning til å motsette seg dem. »
(74) Fortsatt er det nok slik at allmennheten, med forbehold for sjikanetilfellene, ikke på
privatrettslig grunnlag kan motsette seg at grunneieren tar et område i bruk på en måte som
hindrer utøvelsen av allemannsrettene. Men selv om det jeg har gjengitt fra forarbeidene
fremdeles er utgangspunktet, betyr det ikke at eiendomsretten og allemannsrettene ikke endrer
seg i utviklingens medfør. Dette følger, som jeg allerede har nevnt, av at rettsanvendelsen er
knyttet til rettslige standarder.
(75) I Høyesteretts dom i sak vedrørende mindreåriges lovfestede rett til fiske, jf. Rt-2004-1985
avsnitt 46, ga førstvoterende, med tilslutning av de øvrige dommere, uttrykk for det følgene
syn på forholdet mellom eiendomsrett og allemannsrett:
« Allemannsretten eksisterer parallelt med grunneierens eiendomsrett, og det er
slik sett et spenningsforhold mellom allmennhetens og grunneierens rett. Innholdet i
allemannsretten har - på samme måte som innholdet i en grunneiers eiendomsrett -
gjennom tidene vært gjenstand for endringer i pakt med skiftende samfunnsforhold.
Det er vanskelig å tenke seg at de to rettsinstituttene skal være statiske og ikke kunne
endre seg i samsvar med samfunnsutviklingen. »
(76) Dette syn gir etter min mening et riktig utgangspunkt for forståelsen av friluftslovens regler
når konflikten gjelder grunneiers og allmennhetens rekreasjonsinteresser.
(77) I 1996 ble friluftsloven tilføyet en formålsbestemmelse i §1:
« Formålet med denne loven er å verne friluftslivets naturgrunnlag og sikre
almenhetens rett til ferdsel, opphold m.v. i naturen, slik at muligheten til å utøve
friluftsliv som en helsefremmende, trivselskapende og miljøvennlig fritidsaktivitet
bevares og fremmes. »
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 11 of 17
(78) Miljøverndepartementet, som i sitt forslag ikke hadde med de to siste ordene « og fremmes »,
fremhevet i Ot.prp.nr.27 (1995-1996) at den foreslåtte formålsparagrafen ville styrke
allemannsrettens stilling og dessuten ville kunne ha praktisk betydning ved å danne bakgrunn
for vurderingen av tvilsomme tolkningsspørsmål. Stortingskomitéen ga i Innst.O.nr.60 (1995-
1996) på side 5 sin tilslutning til forslaget fra departementet, men ønsket en noe mer
fremtidsrettet ordlyd:
« Komitéen støtter innføringen av en ny formålsparagraf som ivaretar hensynet til
å bevare naturgrunnlaget for friluftsliv og sikrer allemannsretten. Komitéen viser
imidlertid også til at loven må ivareta behovet for å fremme utviklingen av
friluftslivet og fremmer forslag om at formålsparagrafen gis følgende tilføyelse: « . .
og fremmes ». »
(79) Vedtakelsen av formålsbestemmelsen og den begrunnelse som ble gitt i den forbindelse, er en
viktig bekreftelse på at det er rom for en dynamisk rettsutvikling på dette området også uten
ytterligere medvirkning fra lovgivers side.
(80) Det har ganske særlig i de siste ti år vært betydelig politisk oppmerksomhet omkring
forholdene i strandsonen. Det er i ulike sammenhenger tatt initiativ for å få kontroll med den
fortsatte nedbygging av denne, og den faktiske trussel dette utgjør for allemannsrettene. Den
samfunnsmessige betydning av muligheten for utøvelse av friluftsliv er stadig fremhevet.
(81) Ved avveiningen mellom grunneiers og allmennhetens interesser i strandsonen er det etter mitt
skjønn også nødvendig å legge vekt på den begrensning i eierrådigheten som følger av andre
offentligrettslige regler. Det har allerede i flere tiår vært vesentlige begrensninger i grunneiers
muligheter for å utnytte strandsonen, jf. nå plan og bygningsloven §17-2.
(82) Parallelt med dette har behovet for områder til rekreasjonsformål ved sjøen, fortsatt å øke.
Antall fritidsbåter er mangedoblet siden friluftsloven ble vedtatt, og den økte fritid og
muligheten til å bruke fritiden aktivt til rekreasjonsformål, har samlet ført til et betydelig press
på de områder som fortsatt er tilgjengelige.
(83) Denne saken gjelder nakne holmer ut mot havet uten muligheter for alternativ utnyttelse, som
fra naturens side fremstår som tilrettelagt for friluftsliv. Et ønske om at slike holmer skal ligge
ubenyttet, fremstår fort som dårlig fundert. I dom inntatt i Rt-2005-805 avsnitt 62 flg. uttalte
førstvoterende med tilslutning fra de øvrige dommere:
« For allmennhetens behov for rekreasjon og friluftsliv står strandområder i en
særstilling. Som følge av den store betydning slike områder har for allmennhetens
friluftsliv må grunneiere som bygger i strandsonen, etter min mening finne seg i å få
allmennheten tettere inn på seg enn det som gjelder i områder hvor allmennhetens
behov for ferdsel er mindre. »
(84) Uttalelsen knytter seg som det fremgår, direkte til allmennhetens ferdselsrett. Det som sies er
imidlertid etter mitt skjønn også treffende i forhold til de allemannsretter som denne saken
gjelder.
(85) Samlet sett kan det neppe være tvilsomt at avveiningen av de motstående interesser i dag vil
falle ut til fordel for allemannsrettene i større utstrekning enn ved vedtakelsen av friluftsloven.
(86)
Særlig om standarden « utilbørlig fortrengsel eller ulempe »
(87) Det følger av §8 i forhold til bading, og av §9 i forhold til rasting og mer langvarig opphold, at
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 12 of 17
allmennhetens bruk ikke kan utøves til « utilbørlig fortrengsel eller ulempe for andre ». En
tilsvarende begrensning gjelder sikkert også i forhold til landsetting og fortøyning av båt, selv
om det ikke er særlig praktisk. Allerede bruken av standarden « utilbørlig » tilsier at det er
vedtatt en streng norm. At forståelsen er streng, bekreftes ved at det alternativ som ble vurdert
ved vedtakelsen av loven, var « åpenbar ulempe », som var den formulering mindretallet gikk
inn for. Ved forhandlingene i Odelstinget utdypet statsråd Haugland forskjellen på de to
alternative standarder:
« Det er dessuten spørsmål om uttrykket « utilbørlig fortrengsel » er et godt og
riktig uttrykk. Det er en rettslig standard som i tvilstilfelle får få sitt innhold ved
rettspraksis. Uttrykket gir anvisning på en viss interesseavveining mellom
grunneierens interesser og almenhetens interesser. Det uttrykket som er stillet opp
mot dette, er utrykket « åpenbar ulempe ». Det tar ensidig omsyn til bare den ene
parten. Det er ingen ting sagt om størrelsen av den ulempe som det skal være tale om.
Den skal være « åpenbar », den skal være slik at alle kan være merksame på den, men
der ligger ingen ting i dette uttrykket om at det skal være en betydelig ulempe. En
ulempe som kan være nokså vesentlig, vil gå inn under dette uttrykket hvis den bare
er åpenbar. Uttrykket tar som sagt ensidig omsyn til én kant. Uttrykket « utilbørlig
fortrengsel » er kanskje ikke språklig noe særlig godt uttrykk, men det er bedre og
først og fremst riktigere, enn uttrykket « åpenbar ulempe ». »
(88) Det følger av det valg lovgiveren gjorde at selv en åpenbar ulempe normalt ikke er
tilstrekkelig med mindre den også er vesentlig.
(89) I forhold til alle de problemstillinger saken reiser, har den ankende part fremhevet at det må
tillegges betydelig vekt ved interesseavveiningen at det i den umiddelbare nærhet finnes en
rekke alternative strender, holmer og oppankringsmuligheter tilgjengelige for allmennhetens
bruk. Dette synspunktet kan, slik det fremgår av Høyesteretts dom inntatt i Rt-2005-805 , ikke
avvises på prinsipielt grunnlag. Forholdene kan ligge slik an at den bruk som er til sjenanse for
en annen, fremstår som unødvendig eller endog til sjikanøs. Det er imidlertid åpenbart at
synspunktet ikke kan tillegges vekt i nærværende sak. I det aktuelle området er det klart ikke
noe overskudd på tilgjengelige områder. Det dokumenterte omfanget av bruken av de holmene
saken gjelder og de omkringliggende områder er sammen med opplysningene i saken ellers,
fullgod dokumentasjon for allmennhetens reelle behov.
(90) Den ankende part har på egen eiendom tilgang til strender som uomtvistet er private også i den
forstand at allmennheten ikke har adgang. Det kunne være nærliggende å trekke dette inn i
interesseavveiningen. Jeg er likevel i tvil om det vil være riktig ettersom interesseavveiningen
ikke er begrenset til grunneier, men også omfatter forholdet til bruker og andre. Jeg har ikke
funnet det nødvendig å ta stilling til dette i det jeg finner det klart at resultatet måtte bli det
samme om Villa Yxney, Strandhuset og Fiskerhytten med naturlig arronderte tomter, hadde
vært selvstedige eiendommer med ulike eiere.
(91) Den ankende part har vist til at allmennheten ikke opptrer med slik hensynsfullhet som
forutsettes i friluftsloven §11. Vitner har forklart seg om uheldige enkeltepisoder, men det kan
ikke sees at det er noe holdepunkt for at slike episoder karakteriserer den ordinære bruk av
Torsholmen. Enkelte av de uheldige episoder som det vises til kan dessuten ha sammenheng
med at grunneier til å begynne med forsøkte å hindre allmennhetens bruk av Torsholmen på en
inadekvat måte. Det må kunne forutsettes at disse ulempene for grunneier vil falle bort når en
endelig rettsavklaring foreligger. I motsatt fall vil Sandefjord kommune måtte vurdere om det
er grunnlag for å fastsette adferdsregler i medhold av friluftsloven §15. Grunneier har etter §11
rett til å bortvise fra eiendommen brukere som utviser utilbørlig adferd, men særlig praktisk
betydning har knapt nok denne formelle rett. Grunneiere vil fort bli hjelpeløse i en slik
situasjon, og det er etter mitt syn viktig for å unngå konflikter at kommunen gjør reelle
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 13 of 17
anstrengelser for å bidra til at de begrensninger i allmennhetens rett som følger av
friluftsloven, blir respektert.
(92) Enkelte av vitnene har forklart at de fra barnsben er blitt lært opp til ikke å oppholde seg på
østsiden av Torsholmen når Villa Yxney var bebodd. Vitnene har også observert at det har
vært andre som har opptrådt på samme måte. Det kan være uklart om dette har vært et utslag
av generell respekt for familien Christensen eller om det at man holdt seg borte, bygget på en
opplevelse av en begrensning i allemannsretten. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på
dette. Det er på det rene at østsiden av holmen også tidligere ble benyttet av allmennheten
uavhengig av om Villa Yxney var bebodd eller ikke. At enkelte, kanskje et flertall, fant det
naturlig å holde seg borte, er klart nok ikke tilstrekkelig til at det kan anses etablert en lokal
sedvane som kunne tenkes å ha betydning ved den interesseavveining bestemmelsene i
friluftsloven gir anvisning på.
(93)
Særlig om forholdene ved Torsholmen
(94) Det at friluftsloven regulerer de ulike aktivitetene i egne bestemmelser, skulle tilsi en
selvstendig vurdering av hver enkelt aktivitet. Det kan etter omstendighetene være den riktige
fremgangsmåte. Når det som skal vurderes er en bruk av holmen der de enkelte aktiviteter i
hovedsak utøves under ett, finner jeg, som lagmannsretten at det ved interesseavveiningen må
ses hen til allmennhetens samlede bruk av området.
(95) Det er enighet om at Torsholmen i sin helhet er utmark. Friluftsloven §7 tillater da landsetting
og fortøyning av båt « for kortere tid ». I lovteksten er bare nevnt landsetting, men som det
fremgår av Friluftslovkomitéens innstilling side 59, vil det da selvsagt også være anledning til
å ha båten liggende ved stranden fortøyd i en bergnabbe, sten eller lignende.
(96) Friluftslovkomitéens innstilling gir visse holdepunkter for hva som er ment med « for kortere
tid ». Det sies for det første at denne retten må sees som et utslag av ferdselsretten. Med dette
utgangspunkt fastslås det at bestemmelsen ikke vil gi hjemmel for opplag av båt på fremmed
grunn. For øvrig gir ikke forarbeidene noen uttrykkelig veiledning om hva som menes med
den valgte tidsavgrensing. Det fremgår imidlertid at komitéen legger til grunn at bestemmelsen
samsvarer med bakgrunnsretten/etablert sedvane. Det synes da naturlig å ta utgangspunkt i slik
alminnelig bruk som må ha vært basis for den sedvane som reflekteres i lovens §7. Det må
anses utvilsomt at fortøyning av båt i forbindelse med badeliv og opphold på land er tillatt like
lenge som allmennheten har rett til opphold i medhold av §9.
(97) I en viss utstrekning vil lovens §7 også gi rett til opphold i utmark. Jeg er imidlertid enig med
partene i at allmennhetens aktuelle bruk må vurderes i forhold til lovens §9. Avgjørende vil
under enhver omstendighet være om allmennhetens bruk kan anses å være til « utilbørlig
fortrengsel eller ulempe ».
(98) Lovens §8 fastslår som utgangspunkt det etter våre forhold selvsagte at alle har adgang til å
bade i sjøen, ikke bare fra båt, men også fra utmark.
(99) Som jeg allerede har nevnt er det også for bading gjort den reservasjon at det ikke kan skje til
« utilbørlig fortrengsel eller ulempe » for andre. Bestemmelsen viser imidlertid også til at
badingen må skje i « rimelig avstand » fra bebodd hus. På tross av bestemmelsens ordlyd kan
jeg ikke se dette som et selvstendig vilkår, men snarere som en understrekning av et hensyn
som må stå sentralt ved utilbørlighetsvurderingen.
(100) Kravet om « rimelig avstand » var ikke med i Friluftskomitéens lovforslag, og i Ot.prp.nr.2 for
1957 gir departementet i kommentaren til §8 uttrykk for at departementets forslag svarer til
komitéutkastet. Departementet angir så at grunnen til at kravet om rimelig avstand er uttrykt
direkte, er et ønske om å strukturere bestemmelsen på samme måte som §9. « Rimelig avstand
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 14 of 17
» ville imidlertid under enhver omstendighet måtte vurderes ut fra de konkrete omstendigheter
i det enkelte tilfellet. Det vil ikke være mulig å angi en avstand som generelt må anses som
grensen mellom bading som er tillatt, og bading som krenker grunneiers rett. De
omstendigheter som må trekkes inn ved vurderingen av « rimelig avstand » er de samme som
vil være relevante ved vurderingen av utilbørlighetsvilkåret. Det blir da ikke meningsfylt å se
« rimelig avstand » som et selvstendig krav.
(101) Det kan heller ikke sees at reelle hensyn tilsier at bading settes i en særstilling. I Ot.prp.nr.2
side 30 vises det til Høyesteretts dom i Rt-1954-213 som et eksempel på at allmennhetens rett
til bading må vike. I den aktuelle sak var imidlertid bading til ulempe for utøvelse av fiske.
Når bading derimot skal vurderes i forhold til andres rekreasjonsbruk, kan det ikke være noen
grunn til at det skal gjelde andre begrensninger enn for de aktiviteter som reguleres ved lovens
§9.
(102) Det følger av det jeg har sagt om « rimelig avstand » at det vil være et helt vesentlig element i
utilbørlighetsvurderingen hvor tett opptil bebodd hus/hytte badingen skjer. Det må ved
vurderingen likevel tas utgangspunkt i det som er senter for badeaktiviteten. At enkelte
svømmer ut fra « badeplassen » og dermed kommer nærmere den tilstøtende eiendom, kan
vanskelig tillegges vekt. Det ville gi dårlig sammenheng i regelverket om det skulle være
lovlig adgang til motorisert ferdsel, men ikke skulle være adgang til å svømme.
(103) Den ankende part har for så vidt angår bading, særlig vist til Furumoasaken i Rt-1998-1164 .
Saken gjaldt direkte allmennhetens ferdselsrett, men førstvoterende ga, med tilslutning fra de
øvrige dommere, uttrykk for at det ikke ville være adgang for allmennheten til å bade på
stranden som var ca. 65 meter fra det bebodde hus. I den saken var imidlertid stranden i aktiv
bruk av eier, og stranden lå i umiddelbar tilknytning til opparbeidet have. I strandsonen hadde
eier bygget moloer og båtslipp, etablert utespiseplass og oppført flaggstang mv. I den saken
var det tale om konkurrerende bruk av den samme stranden. Jeg kan da ikke se at uttalelsen i
Furumosaken på noen måte tilsier at bading ved Torsholmen må anses å være til « utilbørlig
fortrengsel eller ulempe » for den ankende part.
(104) Lagmannsretten la ved vurderingen av allmennhetens bruk av Torsholmen, betydelig vekt på «
at terrassen foran Villa Yxney er sydvendt, langs husets langside. Bare vestre vegg er vendt
mot Torsholmen. Badingen Ulrichsen hevder han sjeneres av foregår således ikke i naturlig
siktlinje for de som oppholder seg på terrassen.» Jeg er enig i at dette er et relevant moment
ved interesseavveiningen. Når jeg likevel ikke fremhever dette forholdet, er det fordi resultatet
etter mitt syn vanskelig kunne bli et annet om terrassene i større utstrekning var rettet mot
Torsholmen.
(105) Jeg finner også grunn til å fremheve at det at Villa Yxney er så stor at det omkringliggende
området visuelt sett domineres av bygningen, ikke kan ha den konsekvens at allmennhetens
rett begrenses i forhold til om det var bygget en hytte i mer ordinær størrelse på stedet.
(106) Jeg har innledningsvis gitt opplysninger om Torsholmen og bruken av den. For så vidt angår
den konkrete interesseavveining ved Torsholmen, er det for meg tilstrekkelig å fremheve de
følgende faktiske forhold:
- Torsholmen er atskilt fra fastlandet med et sund som på det smaleste er 35 meter
bredt;
- det er betydelig trafikk i sundet av passerende fritidsbåter;
- grunneieren har ikke tilrettelagt noen del av holmen til egen bruk; interessekonflikten
er ikke relatert til konkurrerende bruk, men til grunneiers ønske om ikke-bruk;
- bruken av Torsholmen er i tråd med tradisjonell turbruk som holmen fremstår som
særlig egnet for.
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 15 of 17
(107) Når forholdene ligger slik an kan det ikke være avgjørende for utfallet av interesseavveiningen
at allmennhetens bruk av Torsholmens østside er betydelig, at det på fine sommerdager må
forventes at holmen har besøkende, og at det ikke er uvanlig at fem båter er oppankret ved
holmen det meste av dagen.
(108) Allerede den lovlige ferdsel gjennom sundet mellom Torsholmen og Villa Yxney samt den
bruk av vestsiden av Torsholmen som ubestridt kan finne sted, vil i noen grad forstyrre den
absolutte ro på Villa Yxney. Det er likevel forståelig at den ankene part oppfatter
allmennhetens mer omfattende bruk av Torsholmen som forstyrrende og til atskillig ulempe.
De fleste ville formentlig som eiere av Villa Yxney opplevd allmennhetens bruk av
Torsholmen lite ønskelig. Objektivt sett kan jeg likevel ikke se ulempene som betydelige. Den
negative opplevelse som følger av en manglende forståelse av hvor langt allemannsretten
rekker, kan åpenbart ikke tillegges vekt. Etter mitt syn er allmennhetens bruk klart ikke til
utilbørlig fortrengsel eller ulempe for den ankende part.
(109) Jeg er på dette grunnlag kommet til at allmennheten innenfor rammen av friluftsloven §11 har
rett til fortøyning/landsetting av båt, rasting og solbading samt bading på Torsholmens østside.
(110) Særlig om oppankring ved holmene øst for Espeholmen
(111) For så vidt gjelder allmennhetens bruk av holmene øst for Espeholmen som jeg innledningsvis
har gitt nærmere opplysninger om, er tvisten begrenset til overnatting i båt. Det er anført at den
oppankring som finner sted og som gjerne strekker seg over flere døgn, medfører slik ulempe
for brukere av Fiskehytten at oppholdet ved holmene skjer til utilbørlig fortrengsel og ulempe.
Under henvisning til den fremstilling av de faktiske forhold som jeg ga innledningsvis og den
generelle drøftelse av standarden « til utilbørlig fortrengsel og ulempe », finner jeg det
tilstrekkelig å konstantere at denne anførselen ikke kan føre frem.
(112) Den ankende part har imidlertid også gjort gjeldende at overnatting i båt fortøyd ved holmene,
rammes av en analogisk anvendelse av de særlige regler for telting som er inntatt i
friluftsloven §9 annet ledd tredje punktum. Det oppstilles for telting en minste avstand på 150
meter fra bebodd hus. Det er videre, med forbehold for områder fjernt fra bebyggelse, innført
den begrensning at telting og annet opphold ikke er tillatt i mer enn 2 døgn uten grunneiers
samtykke, jf. tredje ledd.
(113) Friluftslovkomitéen berørte ikke spørsmålet om analogisk anvendelse av bestemmelsene i §9
for overnatting eller annet opphold i båt. I Ot.prp.nr.2 for 1957 side 30 er det imidlertid under
bemerkningene til §9 uttalt:
« Bestemmelsen omfatter (etter ordlyden) ikke direkte opphold nær land i båt
eller annet fartøy på sjøen, men vil trolig kunne anvendes analogisk på slikt
opphold … »
(114) Uttalelsen er uklar på flere punkter. Når det gjelder hvilke hvilke av reglene i §9 som
departementet mente kunne tenkes anvendt analogisk, må uttalelsen forstås i lys av det som
sies om dette i proposisjonen side 29 under bemerkningene til §6:
« Sjøfarende må ikke slå seg til utilbørlig nær bebodd hus, jfr. prinsippet i
utkastets §9 om opphold i utmark, som trolig bør gis analogisk anvendelse for
opphold på sjøen - i hvert fall når det gjelder opphold innenfor marbakken. »
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 16 of 17
(115) På bakgrunn av det som er gjengitt, må utilbørlighetsstandarden i §9 annet ledd første
punktum gis tilsvarende anvendelse for overnatting i båt - utmarksbegrepet i friluftsloven
omfatter ikke sjøgrunn, se §2, jf. §1a og §6. At båtliv ikke kan utøves til utilbørlig ulempe for
grunneieren, følger for øvrig etter min mening allerede av det generelle prinsipp som
utilbørlighetsregelen i §9 er et utslag av.
(116) Jeg kan imidlertid ikke se at det er holdepunkter for å gi avstandsbestemmelsen for telting i §9
annet ledd tredje punktum analogisk anvendelse for overnatting i båt. Uttalelsen i
odelstingsproposisjonen gjelder utilbørlighetsstandarden i annet ledd første punktum og kan
ikke forstås med en slik rekkevidde. En analogisk tolkning fremstår umiddelbart som lite
naturlig hensett til de særlige forhold som gjør seg gjeldende på sjøen. En slik tolkning ville
utelukke overnatting i båt over større strekninger på kysten og innebære en betydelig
begrensning i det som i dag er festnet båtbruk. Det ville også stride mot uttalelsen i
Hvalerdommen, Rt-2005-805 avsnitt 62, om at grunneiere i strandsonen må finne seg i å få
allmennheten tettere inn på seg enn ellers.
(117) Bestemmelsen om tidsbegrensning for telting og annet opphold i §9 tredje ledd knytter seg til
annet ledd og gjelder derfor ikke sjøgrunn. Om bestemmelsen etter omstendighetene vil kunne
gis tilsvarende anvendelse ved overnatting i båt, finner jeg ikke grunn til å ta standpunkt til
slik denne saken ligger an. Dette måtte i hvert fall forutsette at båten er fortøyd/oppankret på
den del av eiendommen der huset ligger, slik at oppholdet samlet sett kan sammenlignes med
opphold på land nær bebyggelse. Det er imidlertid her tale om båter fortøyd til de ubebodde
holmene øst for Espeholmen på sjøgrunn som ikke er undergitt privat eiendomsrett. I et slikt
tilfelle vil det i hvert fall ikke være grunnlag for analogisk anvendelse av §9 tredje ledd. Selve
fortøyningen/ilandsettingen ligger innenfor rammen av §7. Lovligheten av lengden av
oppholdet må da vurderes etter §7 og §9 annet ledd første punktum - eventuelt etter rettsregler
utenfor friluftsloven.
(118) For tingretten ble saksomkostninger ikke tilkjent i det retten fant saken så tvilsom at Ulrichsen
hadde fyldestgjørende grunn til å la den komme for retten. For lagmannsretten nedla
Sandefjord kommune ikke påstand om saksomkostninger for tingretten, men krevde og ble
tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten. Også anken til Høyesterett har vært forgjeves.
Saken har ikke frembudt slik tvil at det av den grunn kunne være aktuelt å unnlate å tilkjenne
ankemotparten saksomkostninger. Jeg er likevel kommet til at den ankende part ikke bør
tilpliktes å erstatte Sandefjord kommunes saksomkostninger for lagmannsretten og
Høyesterett, jf. tvistemålsloven §180 første ledd. Saken har reist spørsmål av stor prinsipiell
interesse som ikke tidligere er behandlet av Høyesterett, og det har vært et reelt behov for
rettsavklaring.
(119) Jeg stemmer for denne dom:
1. Tingrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett tilkjennes ikke.
(120) Dommer Øie: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(121) Dommer Bruzelius: Likeså.
(122) Dommer Skoghøy: Likeså.
(123) Dommer Lund: Likeså.
(124) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007HR-2007-00238-A - Rt-2007-102 <noscript>NCIT: 2:02</noscript>
Page 17 of 17
dom:
1. Tingrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett tilkjennes ikke.
Sist oppdatert 30. oktober 2007
http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiztrens?/lex/avg/hrsiv/hr-2007-00238-a.html
10.12.2007